Положение о должной осмотрительности при выборе контрагента

Ответы на вопросы по теме: "Положение о должной осмотрительности при выборе контрагента" с полным описанием проблематики и способов решения. При возникновении дополнительных вопросов - задавайте их дежурному юристу.

Должная осмотрительность

За сотрудничество с ненадежным контрагентом компания не несет ответственности в виде штрафов. Однако негативные моменты от этого действия все же могут присутствовать в деятельности организации. Связаны они с тем, что госорганы используют на практике понятие должной осмотрительности, непроявление которой может грозить компании некоторыми неприятными последствиями.

Должная осмотрительность — что это такое?

Законодательством РФ не установлено четкого понятия «должная осмотрительность«. Оно введено в практику налоговиками и судами на основании Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53. Согласно этому документу госорганы начали активно использовать понятие должной осмотрительности при работе с юридическими лицами и ИП.

Сущность должной осмотрительности заключается в том, что хозяйствующий субъект обязан предпринимать определенные меры или действия для проверки информации о надежности (или ненадежности) потенциального контрагента. Проявление должной осмотрительности является обязательным как перед непосредственным заключением договора о сотрудничестве, так и в процессе дальнейшего взаимодействия с партнером.

Наиболее часто понятие должной осмотрительности используется при оспаривании обоснованности применения вычета по НДС. Также она учитывается при определении правомерности использования сумм расходов при расчете налога на прибыль.

Проявление должной осмотрительности рассматривается и анализируется с той целью, чтобы определить, что при проведении операций у налогоплательщика не возникло необоснованной налоговой выгоды. Если он не проявил должную осмотрительность при проверке партнера, то мог получить необоснованную выгоду. Поэтому рекомендуем заручиться справкой с индексами должной осмотрительности, которую можно распечатать из такого сервиса, как 1С:СПАРК Риски.

При рассмотрении вопроса о необоснованной налоговой выгоде выделяют следующие моменты:

  • сделка по факту не проводилась;
  • компания и ее партнер взаимозависимы между собой;
  • контрагент отдавал себе отчет, что его действия способны привести к получению необоснованной налоговой выгоды.

Организация ООО «Вектор» заключила договор на поставку товаров. Стоимость материальных ценностей была отнесена на налоговые расходы, которые уменьшили налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. В последующем оказалось, что контрагент является фирмой-однодневкой.

Налоговая инспекция доказала, что сделка была проведена формально, вследствие чего имелось занижение суммы налога на прибыль. Это является получением необоснованной налоговой выгоды, из-за чего налоговики полностью сняли принятые расходы по данному контрагенту и доначислили налог на прибыль.

Особые моменты

При рассмотрении понятия должной осмотрительности нужно обратить внимание на такие моменты:

  • если налогоплательщик ее не проявил, это может стать причиной сотрудничества с недобросовестным партнером;
  • если ИФНС докажет, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, то она доначислит налог на прибыль и НДС, принятый к возмещению из бюджета;
  • должную осмотрительность следует рассматривать как один из методов проверки потенциального контрагента, используемый вместе с другими способами оценки деятельности субъектов хозяйствования;
  • при непроявлении должной осмотрительности возможно появление необоснованной налоговой выгоды, поскольку эти понятия тесно связаны между собой;
  • судебные органы при проведении разбирательств не берут во внимание тот факт, что понятие должной осмотрительности не регламентировано законодательством РФ, хотя и активно используют его в своей практике;
  • в законодательстве РФ не содержится каких-либо критериев оценки непроявления должной осмотрительности при анализе контрагентов.

Признаки недобросовестность контрагента

При проявлении должной осмотрительности проводятся проверка и анализ добросовестности контрагента. Существует ряд признаков, которые свидетельствуют о ненадежности потенциального партнера. К ним относятся следующие моменты:

  • регистрация юридического лица или ИП проведена с нарушениями либо она вовсе отсутствует;
  • юридический адрес субъекта обладает признаками массовости или же информация о нем просто отсутствует;
  • нет документального подтверждения полномочий руководителя или представителя, подписывающего документы от имени контрагента;
  • присутствие только финансовых потоков по счетам или кассе и отсутствие товарных потоков, то есть нет информации о производстве (покупке) и реализации продукции или товаров;
  • отсутствие у потенциального партнера ресурсов для исполнения условий соглашения, например, производственных или торговых площадей, недвижимости в собственности или аренде, сотрудников, транспорта, оборудования и т.д.;
  • имеется серьезная задолженность перед бюджетом по налогам, сборам и страховым взносам;
  • наличие дел в арбитражной картотеке.

Ответственность за непроявление должной осмотрительности

Если компания не проявит должную осмотрительность для проверки потенциального партнера, то есть заключит сделку с недобросовестным контрагентом, то вся ответственность ляжет на ее плечи.

Ответственность носит финансовый характер, поскольку она напрямую связана с доначислением НДС и налога на прибыль. Дело в том, что при сотрудничестве оформляются документы, по которым расходы уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль или же предоставляют возможность возместить НДС.

В том случае, когда контрагент признается недобросовестным и компания при этом не проявила должную осмотрительность, она незаконно заплатила меньше налогов. В этом случае налоговая инспекция доначислит платежи в бюджет.

Какие-либо конкретные штрафы именно за заключение соглашения с недобросовестным контрагентом законодательством не предусмотрены. Финансовые риски связаны лишь с тем, что компания не имеет права на законных основаниях уменьшать налоги, а потому понесет больше расходов вследствие увеличения налоговой нагрузки.

[1]

Необходимо отметить и тот факт, что налоговая инспекция может подать в суд на организацию с требованием уплатить налоги, связанные с необоснованной налоговой выгодой. В этом случае компания будет фигурировать в судебных разбирательствах, что вполне может стать причиной снижения ее деловой репутации.

Чем больше сведений будет получено о потенциальном контрагенте, тем выше вероятность обнаружения отрицательных моментов его деятельности. Компания, проявляя должную осмотрительность, в первую очередь защищает свои интересы, в том числе и финансовые.

1С:СПАРК Риски

Для проявления должной осмотрительности можно проверить контрагента вручную через поиск информации на разных сайтах госорганов. Дополнительно целесообразно использовать автоматический поиск информации, например, через оценку надежности и мониторинг контрагентов в 1С:СПАРК Риски. Программное обеспечение дает возможность всегда быть в курсе важных изменений в деятельности партнеров. Кроме того, сервис представляет справку о проверке контрагента, заверенную агентством Интерфакс, что является доказательством проявления должной осмотрительности.

Все способы доказать должную осмотрительность при выборе контрагента

Популярное по теме

Проявление должной осмотрительности через открытые источники

Первое, на что следует обратить внимание при проверке контрагента, — информация из общедоступных источников. Главным таким ресурсом является Государственный реестр юридических лиц.

Из него можно получить сведения о регистрации юрлица, его местонахождении, филиалах, реорганизации, ликвидации, учредителях, руководителях, контактных данных компании. Главное — выяснить, не прекратила ли компания свое существование к моменту совершения сделки. Получение выписки из ЕГРЮЛ — важнейший аргумент в пользу проявления осмотрительности. Но далеко не единственный.

Читайте так же:  Чем подтвердить право собственности на недвижимое имущество

Суды сходятся во мнении, что одной лишь выписки недостаточно для проверки контрагента. По мнению судей, наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении юрлица подтверждает только факт его государственной регистрации. Это обстоятельство не может автоматически являться достаточным подтверждением должной осмотрительности и осторожности плательщика.

Дело в том, что при регистрации юрлица налоговый орган не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Не подтверждает выписка из ЕГРЮЛ и добросовестность контрагентов в сфере налоговых отношений (постановления АС Московского округа от 07.07.16 № А40-127951/2015 и от 26.03.15 № А40-189114/13 ).

Не лишним будет проверить, есть ли претензии к контрагенту у налоговых органов, судебных приставов и других компаний. Это можно сделать при помощи сайта ФНС России, официального сайта арбитражного суда и Федеральной службы судебных приставов.

На этих ресурсах можно удостовериться в том, что на дату заключения договоров контрагенты не имели задолженности по налогам и сборам, сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность. Можно убедиться, что судебные дела с их участием и исполнительные производства в отношении спорных контрагентов отсутствовали. Этого бывает достаточно для проверки деловой репутации контрагента ( постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.06.16 № А32-31419/2015 ).

Должная осмотрительность — какие документы запросить?

Дополнительный плюс в пользу налогоплательщика — получение информации от самих контрагентов. От них потребуется получить копии учредительных и регистрационных документов, документов, подтверждающих личности их директоров. Выписки из налоговой и бухгалтерской отчетности. Также могут быть запрошены банковские карточки с образцами подписей и оттисками печатей.

Непосредственно перед заключением сделок необходимо будет удостовериться в правомочиях тех лиц, которые уполномочены на подписание договорной документации. Для этого можно запросить, например, копии доверенностей или приказов ( постановление ФАС Московского округа от 05.06.13 № А40-116146/12-115-834 ). Все эти документы нужны для того, чтобы удостовериться в правоспособности компаньонов. Имея на руках такой арсенал документации, налоговикам будет проблематично ссылаться на непроявление осмотрительности.

Даже в том случае, если налоговики все же откажут в вычете по причине неосторожности в выборе контрагента, суды встанут на сторону налогоплательщика ( постановление АС Московского округа от 01.07.16 № А40-71196/2015 ). По мнению судей, у организации просто нет причин сомневаться в недобросовестности контрагентов, если все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны генеральными директорами соответствующих компаний.

Проявить должную осмотрительность должны налоговики

Проявление осмотрительности должно быть ограничено разумными пределами. Но не с точки зрения налоговиков. Они стараются переложить на плечи налогоплательщиков как можно больше обязанностей. Например, обязанность по контролю за уплатой контрагентами налогов.

Как считают налоговики, распознать уклониста от уплаты налогов покупатель обязан еще на стадии проверки его деловой репутации. При этом они заявляют, что бюджет не должен отвечать за неразборчивость плательщиков в выборе своих контрагентов. И если НДС поставщиками в бюджет не уплачивался, то и покупателю в вычете должно быть отказано. По причине отсутствия средств для возмещения НДС.

Налоговики не учитывают, что налогоплательщики не обладают полномочиями налоговых органов. Они не только не обязаны, но и не вправе следить за уплатой налогов со стороны контрагентов. Функции налогового администрирования возложены на инспекторов.

Нарушение поставщиком налоговых обязанностей является основанием для применения санкций именно к нему. Недобросовестность контрагентов не влечет автоматического признания налоговой выгоды необоснованной. Это объясняется тем, что каждый из контрагентов самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

В случае неуплаты налога недобросовестными поставщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими этой обязанности. Налогоплательщики не должны отвечать за бездействие фискалов (постановления ФАС Поволжского округа от 19.03.09 № А55-4283/2008 и от 22.06.16 № А12-26238/2015 ).

Проверка должной осмотрительности

Но даже самая скрупулезная проверка контрагентов не гарантирует, что налоговых претензий не будет. Проверенный контрагент может передать компании недостоверные документы. Налоговики считают, что их тоже нужно проверять.

Инспекторы подчеркивают, что проверка подлинности документации — важнейший этап заключения сделки. Добросовестный налогоплательщик не имеет права пренебрегать такой проверкой. И если документы окажутся подложными — это однозначно будет свидетельствовать о неосмотрительности (постановления АС Московского от 26.07.16 № А40-95285/2015 и Северо-Западного от 06.05.16 № А56-31954/2015 округов).

Но даже если компания проверила подлинность документов, представители контрагента впоследствии могут не подтвердить, что участвовали в сделке. Таких последствий ни один даже самый осмотрительный покупатель предвидеть не может.

Именно поэтому суды не всегда принимают во внимание подобные отказы контрагентов. Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.10 № 18162/09 пояснил, что подписание документов неустановленными лицами не мешает вычету по НДС. Конечно, если будет доказана реальность совершенных операций.

При установлении этого обстоятельства (подписание документов неустановленным лицом) налогоплательщику может быть отказано в применении вычетов лишь в исключительных случаях. Например, если ему было известно о подложности документов. Но доказать это должны налоговики.

Другой аргумент, который может доказывать неразборчивость в выборе компаньонов, — отсутствие их по юридическому адресу. Отказывая в вычете, налоговый орган может сослаться на то, что контрагенты по своему адресу не находятся, а адреса, указанные в учредительных документах, являются адресами массовой регистрации. Данные доводы в большинстве своем признаются судами несостоятельными.

Суды исходят из того, что отсутствие организации по месту регистрации в момент проведения мероприятий налогового контроля не доказывает, что данная организация не находилась там в период осуществления спорных операций.

В свою очередь регистрация юрлиц осуществляется налоговыми органами. Соответственно, именно они наделены правом осуществлять проверку документов, представленных для регистрации.

Регистрация контрагента по подложному паспорту также не может быть проконтролирована налогоплательщиком, так как никаких закрепленных законом прав на проверку этого обстоятельства у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации поставщика как юридического лица и присвоения ему ИНН ( постановление АС Московского округа от 14.03.16 № А40-69092/12-20-384 ).

Таким образом, суды будут оценивать все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи. И только совокупность документов, полученных плательщиком из разных источников, поможет отстоять в суде право на вычет. Отдельная документация, например выписка из ЕГРЮЛ, подтвердить проявление осмотрительности не сможет.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес (это может свидетельствовать лишь о ее регистрации), не является основанием для получения налоговой выгоды. Другое дело, если у контрагентов будут затребованы не только учредительные документы, но и решения о создании, приказы о назначении должностных лиц, сведения из органов статистики.

Читайте так же:  Материнский капитал как взять на строительство

В момент выбора контрагента заявитель в обязательном порядке также должен проверить полномочия представителей сделки. Все прочие действия, которые плательщик совершать не обязан (контролировать налоговые обязанности и порядок регистрации поставщиков), являются прерогативой самих налоговиков.

г. Москва, ул. 1-я Останкинская, д. 41 А
Тел.: 8 (499) 390-62-78
E-Mail: [email protected]

Новые видео и статьи

Внутреннее положение о проверке контрагентов

Внутреннее положение о проверке контрагентов

Проявление должной осмотрительности препятствует налоговым инспекторам признать налоговую выгоду необоснованной (п. 10 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53). Какой объем сведений о контрагенте можно считать достаточным, чтобы утверждать о проявлении должной осмотрительности. Какие действия должна совершать компания.

Первым организационным действием является внедрение внутреннего положения о проверке контрагентов. Данный документ представлен ниже. Положение содержит перечень сведений, достаточных для должной осмотрительности. Этот документ уже внедрен у клиентов компании, учитывает практику хозяйственной деятельности.

ПОЛОЖЕНИЕ

о проверке контрагентов при заключении договоров

1. Общие положения.

1.1. Настоящее положение о проверке контрагентов при заключении договоров (далее – Положение) разработано в целях обеспечения требования должной осмотрительности общества с ограниченной ответственностью «Компания» (далее – общество).

1.2. Общество обеспечивает свою деятельность с должной осмотрительностью и осторожностью и не допускает каких-либо отношений с контрагентами, обладающими признаками недобросовестных.

1.3. Общество основывается на презумпции добросовестности контрагента. Контрагент признается недобросовестным, если обществу должно быть известно об обстоятельствах его недобросовестности

1.5. О недобросовестности контрагента могут свидетельствовать следующие признаки (в совокупности и взаимосвязи), выявленные обществом:

1.6. Сами по себе указанные в п. 1.5 обстоятельства, не могут служить основанием для признания контрагентом недобросовестным и причиной отказа в заключении договора с ним.

1.7. В целях определения добросовестности контрагента на сотрудников общества (указать подразделения, напр. менеджеров) возлагаются обязанности по проверке контрагента. Кроме того, общество ведет юридические дела контрагентов.

2. Проверка контрагентов.

2.1. Менеджер должен быть лично знаком с представителями контрагента, знать их должность, фамилию, имя, отчество.

2.2. Должна быть и сохраняться переписка с представителями контрагента.

2.3. Менеджер должен стремиться посетить контрагента в месте нахождения его офиса.

2.4. Менеджер должен формировать личное дело контрагента.

2.5. Менеджер должен стремиться познакомиться с непосредственными исполнителями контрагента.

2.6. Менеджер обязан получить всех вышеуказанные сведения и документы (п. 2.1 – 2.5) в следующих случаях:

а) доля расходов по сделке с контрагентом в общей сумме затрат общества существенна;

б) общество осуществляет с контрагентом вексельные сделки;

в) контрагент в сделке с обществом выступает в роли посредника;

г) наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.).

При отказе контрагента от предоставления запрошенных документов, менеджер присваивает такому контрагенту категорию «контрагент с рисками», о чем делает отметку в юридическом деле контрагента.

3. Юридическое дело контрагента.

3.1. Юридическое дело контрагента формируется одновременно с формированием документов на заключение договора.

3.2. В целях оформления юридического дела контрагента менеджер запрашивает документы и информацию по перечню у контрагента. Запрос документов и информации помещается в юридическое дело.

3.3. Юридическое дело контрагента включает:

а) информация о способе получения сведений о контрагенте (распечатка рекламы в СМИ; рекомендации партнеров или других лиц; сайт контрагента; служебная записка менеджера об источнике сведений о контрагенте);

б) выписка из ЕГРЮЛ (в т.ч. распечатка с сайта nalog.ru вкладка «Проверь себя и контрагента»);

в) копия доверенности лица, подписывающего документы от имени контрагента;

г) копия приказа о назначении руководителя контрагента;

д) устав контрагента;

е) свидетельства о государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя и постановке на налоговый учет юридического лица;

ж) распечатка сведений о регистрации контрагента — юридического лица по «массовому адресу» (сайт nalog.ru вкладка «Проверь себя и контрагента»).

з) договор аренды, подтверждающий фактическое местонахождение контрагента, если контрагент – юридическое лицо зарегистрирован по «массовому адресу»;

и) заверенная банком (нотариусом) копия карточки с образцами подписей и печати (банковская карточка).

3.4. Юридическое дело контрагента хранится в подразделении ___________

4. Заключительные положения.

Настоящее положение обязательно для применения ответственными сотрудниками. Общество не признается виновным в непроявлении должной осторожности и осмотрительности, если данные обстоятельства возникли по вине ответственного сотрудника.

Как подтвердить должную осмотрительность по новым правилам

Популярное по теме

Всем налогоплательщикам, прежде чем заключить договор нужно проверить контрагента на добросовестность. С 19 августа 2017 года вступила в силу статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде (Федеральный закон от 18.07.17 № 163‑ФЗ). Расскажем, как проявить должную осмотрительность в выборе контрагента по новым правилам Налогового кодекса.

В статье 54.1 НК РФ указаны ситуации, когда налогоплательщик не вправе получить вычет НДС и учесть расходы по сделкам. Налоговую базу уменьшать умышлено запрещено. Также организации не вправе отражать операции в налоговом учете, которых в действительности не было.

К примеру, если компания заключила договор с недобросовестным подрядчиком, а он в свою очередь выполнил только часть работ, ревизоры вправе снять вычеты НДС с фиктивной части работ. Активы, которые компания приобрела в рамках фиктивной сделки, она не вправе включить в расходы.

Кроме этого, в налоговом кодексе установлены следующие критерии добросовестности: целью сделки не может быть уклонение от уплаты налогов, а обязательства указанные в договоре контрагент должен выполнить (п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Видео (кликните для воспроизведения).

Поправки в законодательстве исключит споры с контролерами, если:

  • контрагент нарушил налоговое законодательство;
  • документы от имени контрагента подписало неуполномоченное лицо;
  • сделку можно было заключить с иным лицом.

Такие обстоятельства нельзя считать самостоятельным основанием для признания расходов и вычетов неправомерными. До того как в НК РФ внесли поправки, предусматривался повышенный штраф в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога за деяния, совершенные умышленно (п. 3 ст. 122 НК РФ).

После того как появилась статья 54. 1 НК РФ налоговые риски для налогоплательщиков, которые не удостоверились в добросовестности своих контрагентов, возросли. Однако снижается и вероятность негативных последствий для компаний, которые проводят мероприятия по проверке поставщиков и подрядчиков.

Убедиться, что у контрагента нет явных признаков недобросовестности, может любая организация. Информация доступна на сайте nalog.ru в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента». Также можно использовать сведения из различных баз данных для проверки контрагентов, например 1cont.ru, СПАРК и др.

Однако, чтобы защититься от возможных претензий налоговиков этой информации недостаточно. Ведь информация в сервисах по проверке контрагентов появляется с опозданием. Это, например, бухгалтерская отчетности или сведения о:

  • налоговой задолженности;
  • своевременности представления отчетности;
  • ликвидации контрагента.
Читайте так же:  Как быстро продать участок земли

Из-за этого подтверждение, что на момент заключения сделки у контрагента не было сомнительных признаков, станет веским аргументом в пользу компании.

Чтобы усилить налоговую безопасность компании целесообразно разработать и утвердить форму заявления, которая гарантирует добросовестность контрагента на момент заключения договора. Будет не лишним, если такое заявление представит каждый контрагент.

В каком виде составить документ. Утвержденной формы заявления, которая гарантирует добросовестность контрагента, нет. Поэтому компания вправе разработать форму заявления самостоятельно.

Что обязательно должно быть в документе. Заявление о добросовестности контрагента должно содержать:

  • наименование контрагента, с которым компания планирует заключить договор;
  • ИНН, КПП и ОГРН контрагента;
  • адрес местонахождения контрагента;
  • сведения о видах деятельности контрагента;
  • сведения о руководстве и собственниках контрагента.

Также в заявлении контрагент должен гарантировать, что для исполнения обязательств по договору у него есть все необходимые материальные и трудовые ресурсы. Если контрагент выступает посредником или привлекает субподрядчиков (соисполнителей), то эту информацию также стоит отразить в заявлении.

В заявлении стоит указать наименование и реквизиты субподрядчиков. Важно зафиксировать причины, по которым контрагент привлекает помощников. Например, недостаток производственных мощностей или отсутствие квалифицированного персонала.

Кроме этого, контрагент должен гарантировать, что:

  • уплачивает налоги и сборы;
  • сдает отчетность;
  • не находится в процессе ликвидации;
  • представит компании первичные документы по сделкам;
  • отразит все операции в отчетности;
  • будет представлять документы по запросу налоговиков.

Какие риски учесть дополнительно. Организации целесообразно разработать положение о проверке добросовестности контрагентов. Дополнением к общему регламенту будет заявление, гарантирующее добросовестность контрагентов.

В положении нужно детализировать процедуру проверки контрагентов. Кроме этого, необходимо зафиксировать общедоступные источники, из которых организация будет брать сведения. Это сервисы на сайте nalog.ru, справочные базы данных, отраслевые справочники (например, автоматизированная система учета древесины и сделок с ней — lesegais.ru). Также в положении надо прописать, что все контрагенты должны представлять компании копии устава, учредительных документов и т. д.

Если контрагент чтобы выполнить обязательства по договору привлекает субподрядчиков, нужно запросить гарантии того, что он проверит их добросовестность. Будет не лишним, если контрагент запросит аналогичные заявления, гарантирующие добросовестность, у своих поставщиков и подрядчиков.

«Должная осмотрительность» при выборе контрагента. Что изменилось с появлением в НК РФ в 2017 году ст. 54.1?

Ведущий юрист ООО «Сибирская Юридическая Компания»

[3]

специально для ГАРАНТ.РУ

Понятие «должной осмотрительности» введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия «должной осмотрительности» не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, «должная осмотрительность» активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

В Постановлении № 53 проявление «должной осмотрительности» рассматривается как один из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» понимается использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей для получения и проверки информации о контрагенте.

Быстро оценить благонадежность контрагента, проанализировать перспективы сотрудничества и свести к минимуму финансовые, налоговые и репутационные риски поможет «Экспресс проверка» в составе информационно-правового обеспечения ГАРАНТ.

В августе 2017 года была введена в действие ст. 54.1 Налогового кодекса, в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

При этом в рекомендациях ФНС России по применению ст. 54.1 НК РФ было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в Постановлении № 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики (письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/[email protected]).

ФНС России рядом писем по разъяснению применения ст. 54.1 НК РФ указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие ст. 54.1 НК РФ практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в Постановлении № 53.

Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807, письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/[email protected]). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия «должной осмотрительности» и «недобросовестности налогоплательщика» при проведении после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на ст. 102 НК РФ указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

Руководствуясь ст. 54.1 НК РФ, налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) или возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

Читайте так же:  Материнский капитал если дети от разных браков

В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?

Master1305 / Shutterstock.com

Проблема недобросовестности контрагентов занимает одно из лидирующих мест в рейтинге аспектов, принимаемых во внимание налоговыми органами при администрировании налогообложения. Как отмечают эксперты, это связано с тем, что в последнее время участились случаи, когда налоговые службы привлекают предпринимателей к ответственности, выявляя у них договоры с так называемыми «фирмами-однодневками». Для того, чтобы не столкнуться с претензиями налоговых органов о необоснованности получения налоговой выгоды, налогоплательщикам следует учесть ряд правил при выборе контрагента. О некоторых из них рассказал руководитель налоговой практики IPT Group Дмитрий Мануйлов на состоявшейся вчера пресс-конференции.

Так, в первую очередь, необходимо собрать значительный объем информации о контрагенте. Основной способ ее получения – запрос копий документов, подтверждающих правоспособность деятельности компании, у самого партнера. В частности, к ним можно отнести свидетельство о регистрации юрлица, о постановке на учет в налоговом органе, сведения из ЕГРЮЛ и учредительные документы. «Согласно результатам опроса, проведенного нами среди 109 компаний, 97% из них пользуются информацией, полученной непосредственно от контрагентов», – отметил эксперт.

Вместе с тем напомним, что, по мнению налоговой службы, наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента (письмо Федеральной налоговой службы от 16 марта 2015 г. № ЕД-4-2/4124 «О рассмотрении обращения по вопросу разъяснения принятия мер должной осмотрительности при выборе контрагента»).

Быстро оценить благонадежность контрагента, проанализировать перспективы сотрудничества и свести к минимуму финансовые, налоговые и репутационные риски поможет «Экспресс проверка» в составе информационно-правового обеспечения ГАРАНТ

Кроме того, сведения, подтверждающие добросовестность стороны сделки, возможно получить также из открытых источников. Например, на официальном сайте ФНС России есть информационные ресурсы, позволяющие проверить партнера. Это сервис «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента» – с его помощью налогоплательщик может получить информацию о том, является ли поставщик «фирмой-однодневкой», зарегистрированной по адресу массовой регистрации.Также буквально на этой неделе должен заработать новый сервис ФНС России «Прозрачный бизнес», на котором планируется размещать в том числе сведения о налоговых правонарушениях организаций и мерах ответственности за их совершение (приказ ФНС России от 29 декабря 2016 года № ММВ-7-14/[email protected] «Об утверждении сроков и периода размещения, порядка формирования и размещения на официальном сайте Федеральной налоговой службы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведений, указанных в пункте 1.1 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Однако, как показывает судебная практика, при заключении сделки налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы контрагента и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий (решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского АО — Югры от 7 июня 2017 г. по делу № А75-15497/2016, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января
2017 г. по делу № А27-7957/2016).

В связи с чем очередным обязательным действием, направленным на качественную проверку добросовестности партнера, является организация личных встреч с руководством компании-контрагента до подписания договора. При этом, как отметил эксперт, переговоры с партнером также необходимо фиксировать. Так, документами, подтверждающими должную осмотрительность и осторожность налогоплательщика при выборе контрагента, могут являться копии паспортов представителей компании, протоколы встреч, фотография с партнерами, журнал посещения компании.

Согласно материалам, имеющимся в распоряжении портала ГАРАНТ.РУ, 33% респондентов собранную информацию о партнере оценивают в дальнейшем в соответствии с утвержденной в компании модели принятия решения о выборе контрагента. «Во многих крупных компаниях утверждены регламенты, меморандумы, инструкции и прочие локальные акты, в которых подробно прописаны действия по проверке добросовестности, в том числе перечень необходимых для запроса у контрагентов документов, – рассказал Дмитрий Мануйлов. – Так, после сбора документов они оценивают их по собственной бальной системе и принимают для себя решение – можно ли с этим контрагентом вступать в гражданские правоотношения, заключать сделку».

Добавим, что в целях качественной проверки контрагента необходимо осуществление мониторинга финансового состояния контрагента, его репутационных рисков и рынка соответствующих товаров (работ, услуг) не только при заключении договора, но и на протяжении его срока действия.

Положение о должной осмотрительности при выборе контрагента

Минфин России в письме от 21.06.16 № 03-03-06/1/36065 информирует, что в случае, если займ выдается частями (траншами), каждый транш рассматривается как новое долговое обязательство. Поэтому к каждому из них применяют ту ставку ЦБ РФ, которая действует на момент получения денег.

ФНС России: налоговики обязаны предупредить налогоплательщика о блокировке счета за непредставление документов в электронном виде

Налоговики вправе заблокировать банковский счет налогоплательщика, если он обязан представлять налоговые декларации по ТКС в электронном виде, но не обеспечил возможность приема электронных документов от ИФНС в течение 10 рабочих дней. Но, как сообщает ИФНС России в письме от 29.06.16 № ЕД-4-15/11597, при этом инспекторы обязаны за 5 дней предупредить налогоплательщика о намерении приостановить операции по его счетам.

Минфин: когда не штрафуют за несвоевременную уплату налога

В письме от 28.06.16 № 03-02-08/37483 Минфин России информирует, что, если налог не перечислен из-за неправомерных действий, например, искажения налоговой базы, неправильного исчисления и так далее, налогоплательщик получает штраф согласно ст. 122, п 1.

Что свидетельствует об осмотрительности и осторожности при выборе контрагента?

Источник: 1С: Консалтинг. Стандарт. Информационная аналитическая система
Аналитический мониторинг законодательства.

Актуально для: всех налогоплательщиков

Письмо Минфина России от 06.07.2009 г. N 03-02-07/1-340.

Пленум ВАС в своем знаменитом постановлении от 12.10.2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» заявил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10).

Правда, что следует понимать под должной осмотрительностью и осторожностью при выборе контрагента, Пленум ВАС не пояснил.

Зато Минфин России привел исчерпывающий перечень мер, которые, по его мнению, свидетельствуют об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента. Такими мерами являются:

Читайте так же:  Нотариальный отказ от доли в материнском капитале

1) получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

2) проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц;

3) получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;

4) использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Аналогичные разъяснения финансового ведомства были приведены в письмах от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 31.12.2008 N 03-02-07/2-231.

Посмотрим, как складывается арбитражная практика по данному вопросу.

Сразу скажем, что единого мнения у судей нет.

Начнем с негативных для налогоплательщиков судебных решений.

Принимая сторону налоговых органов, арбитры обращают внимание на следующее:

• общество не представило суду доказательства проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, не предъявило доказательства того, что оно располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени поставщика и выступали представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях с ним (постановление ФАС Московского округа от 11.06.2009 N КА-А41/5150-09 по делу N А41-23679/08);

• сам по себе факт получения обществом пакета учредительных документов поставщика не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.05.2009 N А19-15536/08-52-Ф02-1554/09 по делу N А19-15536/08-52, от 17.09.2009 N А19-1501/09);

• налогоплательщик не проверил способность субподрядных организаций, договоры с которыми заключены либо до их регистрации, либо сразу после регистрации, выполнить объем работ, определенный договорами, наличие штата работников или заключение соответствующих контрактов, наличие на праве собственности или аренды основных средств, необходимых для производства работ, обусловленных договорами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.06.2009 N Ф04-3582/2009(8963-А45-14) по делу А45-14193/2009);

• налогоплательщик при заключении договоров с контрагентами, не зарегистрированными в установленном порядке в качестве юридических лиц, при оформлении первичных бухгалтерских документов, содержащих недостоверную информацию, при применении контрольно-кассовой техники, не зарегистрированной в установленном порядке, имел реальную возможность выявить в рамках обычной осмотрительности нарушения, допущенные контрагентами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.11.2009 N А27-4339/2009).

Если налогоплательщик вообще не запрашивал учредительные и регистрационные документы поставщика, а также выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, кроме того, не проводил проверку полномочий лиц, подписывавших первичные документы при заключении хозяйственных договоров, то в таких случаях судьи также заявляют об отсутствии осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2009 N Ф04-3942/2009(9884-А27-19) по делу N А27-16788/2008, ФАС Московского округа от 10.06.2009 N КА-А40/5118-09 по делу N А40-67656/08-108-348).

Арбитры подчеркивают, что налогоплательщик свободен в выборе партнера и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет (постановление ФАС Московского округа от 29.05.2009 N КА-А40/3858-09 по делу N А40-50238/08-108-184).

Теперь обратимся к судебным решениям, принятым в пользу налогоплательщика. Не соглашаясь с утверждением налогового органа о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, арбитры отмечают следующее:

• налоговым органом не представлено доказательств того, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2009 N А56-29784/2007);

• общество проявило должную осмотрительность, истребовав у контрагента:

[2]

— свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ,

— свидетельство о государственной регистрации юридического лица,

— свидетельство о постановке на налоговый учет,

— решение учредителя о назначении директора, копию его паспорта (постановление ФАС Московского округа от 16.06.2009 N КА-А40/5318-09 по делу N А40-56799/08-76-198);

• контролеры не оспаривают, что при заключении договоров субподряда обществом были истребованы у контрагентов лицензии на право осуществления строительных работ, указанные лицензии выданы в соответствии с действующим законодательством и не признаны в установленном порядке недействительными; контрагенты налогоплательщика согласно Единому государственному реестру юридических лиц зарегистрированы в качестве юридических лиц, состояли на налоговом учете в период совершения сделок (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.10.2009 N А45-23027/2008);

• доводы налоговой инспекции о ненахождении контрагентов по юридическим адресам, являющимся «массовыми», неотражении сделок в налоговой отчетности указывают на недобросовестность не плательщика, а данных контрагентов и не доказывают получение обществом незаконной налоговой выгоды. Плательщиком проверена государственная регистрация участников сделок, налоговый учет, т.е. предприняты все возможные меры по проверке их правоспособности, отсутствует взаимозависимость лиц, не опровергается получение и оприходование товаров, их оплата (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2009 N 18АП-2839/2009 по делу N А07-20690/2008).

Что нужно (можно) сделать:

Во избежание конфликтов с налоговыми органами предпринимать все меры, свидетельствующие об осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, а именно:

• получить от контрагента копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

• проверить факт занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц;

• получить копию лицензии, на основании которой контрагент осуществляет свою деятельность;

• получить решение учредителя о назначении директора, копию его паспорта;

• получить доверенность или иной документ, уполномочивающий то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;

• использовать официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента.

Видео (кликните для воспроизведения).

В системе «1С:Консалтинг. Стандарт» выпуск декабрь 2010 г . см. справку «Типичные обстоятельства, порождающие у налоговых органов сомнения в добросовестности налогоплательщика», а также закладку «Арбитраж» к этой справке, темы «Критерии отбора организаций для проведения выездной налоговой проверки» рубрики «Выездная налоговая проверка» подраздела «Проверки налоговыми органами» раздела «Внимание: проверка!».

Источники


  1. 20 лет Конституции Российской Федерации. Актуальные проблемы юридической науки и правоприменения в условиях совершенствования российского законодательства. Четвертый пермский международный конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18-19 октября 2013 г.): моногр. . — М.: Статут, 2014. — 643 c.

  2. Басовский, Л.Е. История и методология экономической науки: Учебное пособие / Л.Е. Басовский. — М.: ИНФРА-М, 2017. — 603 c.

  3. Савюк, Л.К. Правоохранительные и судебные органы / Л.К. Савюк. — М.: ЮРИСТЪ, 2013. — 464 c.
Положение о должной осмотрительности при выборе контрагента
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here